חסימת תכנוני מס באמצעות "חברה משפחתית"

*לפרוש ולשלם מס מופחת בגין פיצויי פרישה – כיצד?

חסימת תכנוני מס באמצעות "חברה משפחתית"

חוק ההסדרים החדש ( תיקון מס' 197 לפקודת מס הכנסה ) צמצם את יכולת השימוש בחברה כחברה משפחתית ככלי לגיטימי לתכנון מס. הוראת המעבר דורשת חשיבה והיערכות עד סוף חודש נובמבר. במה דברים אמורים?

מי שמחזיק בחברה אשר מסווגת כחברה משפחתית עוד קודם ליום 1/8/13:

עליו להודיע לפקיד השומה עד תום חודש נובמבר השנה באם ברצונו לבטל את רישומה כחברה משפחתית לשנת המס 2013/2014. אם לא עשה כן, החברה תהא מסווגת כחברה משפחתית לשנתיים אלו מבלי יכולת לבטל את האמור (בהנחה שכל התנאים מתקיימים).

ברי כי אם הצפי ששנת 2013 תסתיים ברווח מהכנסה שוטפת בחברה הרי אין כל הגיון להגדירה כחברה משפחתית שכן ההכנסות השוטפות ימוסו בשיעור מס של 50% (שעור כולל מס יסף) במקום 25% – מס חברות בלבד.

מאידך, אם קיים צפי לרווח הון, או שבח מקרקעין (למשל ממכירת מקרקעין), בהחלט מומלץ לשקול את המשך הגדרת החברה כחברה משפחתית. חשוב להבהיר – ביטול רישום כחברה משפחתית לא יאפשר עוד חזרה למעמד זה.

 

הפיכת חברה קיימת לחברה משפחתית:

באם ברשותנו חברה קיימת ובכוונתנו להופכה לחברה משפחתית, הרי עד לתיקון מס' 197 ניתן היה לשגר הודעה לפקיד השומה עד תום חודש נובמבר וליהנות מהיותה חברה משפחתית. לא עוד!!!

לא ניתן עוד להפוך חברה קיימת לחברה משפחתית. נותרה אפשרות אחת בלבד המחייבת גם היא החלטה מהירה – חברה שנוסדה השנה תוכל 3 חודשים לאחר התאגדותה לבקש להירשם כחברה משפחתית ביחס לשנת 2013 ולהמשך.

בכל הנוגע ליתרון המס בהפיכת חברה למשפחתית קודם למכירת המקרקעין הרי יתרון זה לטעמי עדיין נותר באמצעות "חברת בית". "חברת הבית לא "זכתה" לטיפול במסגרת התיקון המקיף בפקודת מס הכנסה דבר שמותיר יכולת תכנון נאותה. על כך ארחיב בהזמנות אחרת.

 

לפרוש ולשלם מס מופחת בגין פיצויי פרישה – כיצד?

לא אחת הגיעו למשרדנו עובדים בכירים אשר זכאים לסכומים נאים בגין פרישה ממקום עבודתם. כידוע עובד זכאי לפטור ממס בגין פיצויי פרישה אך הדבר מוגבל למשכורת אחת בגין כל שנה וגם דבר זה מוגבל עד תקרה של 12,120 ₪ או משכורת אחרונה, לפי הנמוך. מאחר ובמרבית הסכמי הפרישה לבכירים קיימת תנית אי- תחרות המלצנו לא אחת לייחס חלק מתשלום הפרישה למרכיב זה, תוך שאנו מגבים את העובד בחוות דעת משפטית מפורטת. יחוס מרכיב מן התשלום למרכיב זה ממוסה במסגרת מס רווח הון (מס מופחת) ולא כחלק מן הפיצויים החייבים במס מלא. פקידי השומה לא אהבו מהלך זה ומהלכים דומים שנקטו אחרים, ובמקרים שהגיעו לשולחנם עמדו על רגליהם האחוריות.

אבקש להביא שני פסקי דין שניתנו ממש לאחרונה בהם נקבע כי פיצוי בגין התחייבות לאי-תחרות ימוסה במסלול ההוני ולא בשיעור המס השולי, על אף שתקופת ההתחייבות היא מוגבלת.

ע"מ 29425-01-11 ברנע נ' פקיד שומה כפר סבא ( ניתן ביום 21/5/13)

העובדות: המערער, ברנע, קיבל בהתאם לחוזה העסקתו, את פיצויי הפרישה שלו ובנוסף, בתמורה להתחייבותו שלא להתחרות בחברה למשך חמש שנים מיום עזיבתו, הוא קיבל תשלום עבור אי‑תחרות מדי שנה בשנה, כדלקמן: החברה תשלם לברנע סכום השווה ל1.5% מהרווח הנקי המאוחד השנתי שלה לאחר מס. סכום זה ישולם לברנע גם בגין חמש שנים שלאחר סיום העסקתו בחברה. תשלום הסכום של 1.5% מרווחי החברה לברנע הותנה בכך שלא יתחרה בחברה בכל דרך שהיא במהלך תקופת חמש השנים הנוספות שלאחר סיום העסקתו בחברה.

 

טענת המערער: התשלום שקיבל היה בעבור וויתורו על הזכות להתחרות, ולכן התשלום מהווה תקבול הוני. בעת פרישתו היה המערער בעל כישורים, קשרים ויכולות, שהעניקו לו יתרון יחסי, ואפשרו לו להתחרות במעסיק בצורה אפקטיבית. הסכמת המערער לא להתחרות במעסיק מהווה, וויתור על יתרונו היחסי, על זכותו האישית להתחרות, וויתור המהווה בענייננו מכירת נכס הון. מכאן, שהתקבול נשוא הערעור, מהווה תקבול הוני.

טענת המשיב: פקיד השומה טען שלא מדובר בתקבול שמקורו באיסור על התחרות, אלא בתקבול שמקורו בעבודתו של המערער. תשלומים המתקבלים במסגרת יחסי עובד ומעביד הם בגדר הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה.

ביהמ"ש קבע: בית המשפט הגיע למסקנה כי החברה אכן חששה כי ברנע יוכל להתחרות עמה ועל כן עשתה כל שביכולתה שלא יעשה כן. משום כך, יכולתו הפוטנציאלית של ברנע להתחרות בחברה היא זכות המהווה "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה. משכך, יש לראות בתשלום של החברה בעבור מניעת שימוש באותה זכות כ"מכירה" של ה"נכס", ועל כן, ויתור על יכולת זו מהווה מכירה לעניין חלק ה' לפקודה.

לפיכך נקבע כי ויתורו של ברנע על הזכות להתחרות היוותה אבדן של מקור הכנסה השקול למכירת נכס הון. אשר על כן, יש לראות בתמורה שהתקבלה בידי ברנע בעבור התחייבותו שלא להתחרות בחברה, כרווח הון אשר תחויב במס רוח הון כאמור בסעיף 91(ב)(1) לפקודה.

 

ע"מ 24270-01-11 מאיר אבידן נ' פקיד שומה חיפה ( ניתן ביום 7/8/13)

עובדות: מאיר אבידן עבד במשך שנים רבות בשיווק ציוד רפואי למוסדות רפואיים. בשנת 2006 הוא סיים את עבודתו, אך שלושה חודשים קודם לסיום העבודה הושגה הסכמה בינו למעסיקתו בקשר לתנאי הפרישה. בהתאם למוסכם, נקבע כי הוא יזכה לפיצויי פיטורין ובנוסף יקבל מענק בסך 220,000 $. התקבול האמור ישולם לאבידן בחודש פרישתו מהעבודה ויצורף למשכורתו. לגבי תקבול זה נקבע, כי יהווה תמורה להתחייבותו שלא להתחרות עם המעביד למשך 24 חודשים.

בתום העסקתו, הוא קיבל את התשלום, ובמקביל, ניכתה המעסיקה מהתקבול מס הכנסה במקור בהתאם לשיעורי המס על הכנסת עבודה. בתום שנת 2006 הוא הגיש לפקיד השומה דין וחשבון שנתי על הכנסותיו, ובו רשם את התקבול כהכנסה מרווח הון לפי שיעור מס של 20%.

המחלוקת: האם התקבול שהתקבל מהמעביד הינו בגדר הכנסת עבודה או שמא יסווג כרווח הון?

ביהמ"ש קבע: ביה"ש קבע שאין מניעה כי תקבול המתקבל ממעביד יסווג כרווח הון, וזאת על ידי בחינת טיבה של ה"זכות לתקבול". ביהמ"ש סקר פסיקה ענפה שניתנה בעבר בבתי המשפט השונים, כשהוא קובע כי מבחינה עקרונית, ובניגוד לטענת רשות המיסים הרווחת, לא כל תקבול אשר מקבל עובד ממעבידו הינו בהכרח תקבול פירותי אשר מחויב בשיעור מס שולי, וכי ייתכנו מקרים בהם התקבול יסווג כהכנסה הונית.

ביהמ"ש קובע כי תעשה בחינה לפי נסיבות המקרה ועובדותיו: אם התקבול ניתן בגין "השימוש" בגורמי הייצור ובכושר עבודתו – אזי ההכנסה תסווג כהכנסה פירותית, ואם התקבול ניתן בגין "מכירת" גורמי הייצור וויתור העובד על זכותו להשתמש בגורמי הייצור – אזי ההכנסה תסווג כהכנסה הונית.

בנוסף, קבע השופט מספר קריטריונים: האם תנאי השוק מאפשרים בכלל קיום תחרות? האם קיים ערך כלכלי להתחייבות שלא להתחרות? זאת בנוסף לבחינת תקופת ההתחייבות, היקפה, ואופן קביעת גובה התקבול וחישובו.

בעניין זה נקבע כי התקבול שקיבל העובד ממעסיקו בעת פרישתו מעבודה בתמורה להתחייבות העובד להימנע מתחרות, ייחשב כ"הכנסה הונית" שתשלום המס עליו הוא מופחת ובשיעור של 20% בלבד, כיוון שמדובר בהגבלה ממשית על חופש העיסוק של הנישום וויתור של עובד על אפשרות מעשית להתחרות בתקופה משמעותית בקריירה שלו ועל זכות שיש לה ערך כלכלי ממשי.